Es frecuente recibir consultas de padres de hijos con distintas discapacidades, se trate de matrimonios o uniones convivenciales, en relación al régimen de cuidado personal de éstos, tanto cuando todo funciona favorablemente como cuando irrumpe una separación de la pareja ergo, la alteración de la dinámica familiar. Es por ello, que, aprovechando que en esta jornada se homenajea a las mamás, he decidido aportar mi granito de arena en post de la tranquilidad de todas estas familias.
Como punto de partida, debe precisarse ¿Qué es el cuidado personal de los hijos? Son los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana de los hijos, sean estos menores de edad (hasta los 18 años) o mayores de edad, cuando hubiere alguna clase de restricción en la capacidad jurídica de aquellos, declarada desde ya, judicialmente. Ahora bien, cuando los padres no convivan, este cuidado personal, podrá ser asumido por uno solo de los papás, o bien por ambos. De allí que pueda ser "compartido", el que a su vez podrá ser alternado o indistinto. En el supuesto del cuidado alternado, los hijos pasarán periodos de tiempo con cada papá/mamá, ello conforme la organización y estilo de cada familia. En cambio en el "indistinto", los hijos residen de forma principal en el domicilio de uno de los papás, pero ambos compartirán la toma de decisiones respecto de aquellos, distribuyéndose de manera equitativa las tareas y/o funciones de atención de estos.
Cuando las partes estuvieren separadas de hecho o de derecho, es decir judicialmente, si no se pusieran de acuerdo respecto de este tema, se podrá a pedido de uno o de ambos padres solicitar al juez su designación, circunstancia esta que también podría ser adoptada de oficio por el magistrado. Como primera alternativa, el juez otorgará el cuidado compartido entre mamá y papá en forma indistinta, salvo que esto no fuere posible o resultare altamente perjudicial para el desarrollo de la vida de los hijos en cuestión. En pocas palabras, lo que se procura saber luego de la ruptura de la convivencia, es cómo se desenvolverá la dinámica de dicha familia. Es decir, cómo, dónde y con quién vivirán los hijos comunes, menores o con discapacidad. Ante este escenario, y a los fines de garantizar el principio de "coparentalidad" impuesto por el art. 18 de la Convención de los Derechos del Niño, así como la eliminación de cualquier privilegio de género para la asignación de tales funciones, es dable aclarar.
El cuidado personal de los hijos, es una neta derivación del ejercicio de la responsabilidad parental, pero acotada al desarrollo de la vida cotidiana de los hijos comunes. Así pues, ambos padres, no obstante los hechos que hubieren acaecido, continuarán ejerciendo la responsabilidad parental (ex patria potestad) en forma compartida, aún cuando los hijos permanezcan bajo el cuidado personal de uno solo, es decir, convivan de manera principal con uno de ellos.
Atento lo antedicho, vale tener presente el reconocimiento que el Código Civil y Comercial de la Nación efectúa a la trascendencia jurídica de los "progenitores afines" en tanto que quien convive, sea matrimonial o convivencialmente con una persona que ya tuviera hijos, asumirá también aquellas tareas que, serán sin duda alguna de carácter complementarias en relación a tales cuidados.
Ahora bien, ¿cuál sería la preferencia que hace la ley respecto de la asignación del cuidado de los hijos? Tal situación es resuelta por el art. 651 CCYCN. La primera alternativa es el cuidado compartido con la modalidad indistinta. Aquí se respeta eminentemente la voluntad de los padres respecto a cómo organizar la nueva vida familiar. Pero, si ello no sucediera, o bien si no se ponderase el interés superior de los hijos como plenos sujetos de derechos, sean niños o adolescentes menores de edad o personas con discapacidades mayores de edad, ¿cómo debiera procederse?
En aquellos casos que de forma excepcional, dicho cuidado deba ser unipersonal, el art. 653 establece las pautas que deberán valorarse judicialmente para resolver tal cuestión. Por tanto, el sistema normativo admite también, de manera excepcional el cuidado unipersonal por parte de uno solo de los progenitores. En tal supuesto se dispone que, el otro tendrá el derecho y el deber de mantener una fluida comunicación con los hijos. Así pues, ambos padres deberán mantenerse informados respecto a las cuestiones vinculadas directamente con la vida de sus hijos. Aún en los casos de cuidado unipersonal, el otro progenitor tendrá tanto el derecho como el deber de colaborar con el papá o mamá conviviente en el cuidado de sus hijos. Por tanto, haya o no acuerdo de parte o disposición judicial, en tales casos, sólo se admitirá en forma excepcional dicha custodia unipersonal. Si derivase de un acuerdo entre las partes, el mismo requerirá de homologación judicial.
En clara respuesta al reinante principio de "AUTONOMÍA PROGRESIVA", la edad y capacidad jurídica de los hijos así como sus propias opiniones, adquieren un verdadero protagonismo en estos procesos donde está en juego el mejor desarrollo de su vida cotidiana. Por supuesto que sus opiniones serán consideradas en relación a sus edades o circunstancias madurativas, pero es fundamental escucharlos y darles el espacio para ello. La valoración de dichas opiniones, quedará a criterio del juez, pudiendo contar con el apoyo de un equipo interdisciplinario que lo asista para ello.
Si ambos padres lograsen ponerse de acuerdo, es conveniente presentar un "PLAN DE PARENTALIDAD" relativo al cuidado de los hijos, el que deberá contener: a- lugar y tiempo en que los hijos permanecerán con cada padre; b- responsabilidades que cada padre asumirá; c- régimen de vacaciones, días festivos, y toda otra fecha que fuere significativa para cada familia; d- régimen de relación y comunicación con los hijos, cuando éstos residan con el otro progenitor. Este plan de parentalidad puede ser modificado por los papás, por las propias necesidades del grupo familiar así como también por los requirimientos de los hijos. Pero, si no existiera un plan de parentalidad o bien, este no estuviere homologado, será el juez quien deba fijar éste régimen de cuidado, priorizando en la medida de lo posible, la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas fuere más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado.
Como podrá advertirse, todas las variantes posibles han sido previstas por nuestra legislación. De allí, que conocerlas pormenorizadamente permitirá a los involucrados elegir aquella que más se adecúe con su situación familiar ponderando siempre el interés superior de los niños y de las personas con discapacidad cuyo cuidado estuviere siendo determinado. Por todo esto, vuelvo a invitarlos a que "Ejerzan sus Derechos porque su Ejercicio no constituye meros Privilegios". Feliz día a las MAMÁS!!!.
Dra. Silvina Cotignola / Abogada especializada en Discapacidad, Salud y Familia /smlcoti@hotmail.com
