Asegurar el futuro de las personas con discapacidad, cuando falleciera aquél que le proveía todas sus necesidades, es una de las máximas preocupaciones dentro del seno familiar. Por ende su previsibilidad es prioritaria.
Como punto de partida para analizar normativamente el tema, debe saberse que por la Ley 26.378/08 se aprobó "La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad" receptando de ese modo, una visión innovadora sobre la discapacidad, en concordancia y perspectiva con los Derechos Humanos.
Años mas tarde, la Ley 27.044/14, le otorgó a dicho Instrumento Internacional, Jerarquía Constitucional. A partir de allí, la doctrina consideró necesario instrumentar una protección diferenciada para este colectivo. Así pues, el flamante Código Civil y Comercial, entrado en vigencia el 1 de agosto del 2015, introdujo modificaciones a la "legitima" abarcando aspectos cuantitativos (disminución de las cuotas de legitimas), y aspectos cualitativos. En cuanto al aspecto cuantitativo, la porción disponible del causante, puede acrecentarse en caso que existieren ascendientes o descendientes con discapacidades, habilitando a aquél, "una mejora" a favor de aquéllos. Así pues, se consagra una verdadera excepción a la inviolabilidad de la legítima, fundada en el "Principio de Solidaridad".
Cierto es, que las restricciones a la libre disposición (legítima), constituyen indudablemente una clara barrera para ese cometido. Por ello, la mejora prevista en el Art 2.448 CCy CN, propone una mejora a favor del heredero con discapacidad. Atento a ello, el causante (padre/madre) puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible que posee, de un tercio más de las porciones legítimas, para aplicarlas como mejora estricta a ascendientes o descendientes con discapacidad.
Sin perjuicio de esta prerrogativa, la norma indica, en cuanto puede mejorarse al heredero ascendiente o descendente con discapacidad, esto és, a lo que aquél heredero le corresponda, se le sumará dicha "mejora". En realidad, lo que incrementa dicha mejora, es la porción legítima que le corresponderá a ese heredero con discapacidad.
Aquella puede materializarse, en principio, realizando por cualquier medio, más allá del fideicomiso expresamente regulado. No obstante y a titulo ilustrativo la mejora procedería como a través de: a- un legado de bienes determinados, b- provisión de alimentos, c-determinando el goce y uso, el usufructo o habitación de ciertos bienes, d- la determinación de una indivisión forzosa de un bien especifico, etc.
El causante, podrá mejorar a su ascendiente o descendiente, no así a su cónyuge, así lo prevé el código. Para proteger a este último, podría sí, acudirse a medidas de protección relativas al hogar conyugal, al derecho de habitación, etc. Y, expresamente debe sindicarse, que esta mejora legal, no procederá para ningún otro orden parental, aunque tales personas pudieran haber estado a cargo del causante.
Para el código, el termino discapacidad utilizado, alude a toda persona que padece una alteración funcional, permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Por tanto, guarda una sutil armonía con la PCD donde se considera persona con discapacidad a aquéllas que tengan deficiencias físicas, mentales o intelectuales, o sensoriales, a largo plazo , que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Corolario de lo antedicho, el criterio objetivo para determinar la discapacidad, es el impuesto por la voluntad del causante, ya sea a través de un fideicomiso como testamento valido, no siendo indispensable acreditar el grado de dicha discapacidad. Obviamente sí, se requiere que quienes fueren beneficiarios de dicha mejora, se hallen afectados por cualquier tipo de discapacidad en la medida que esta les produzca importantes desventajas en la faz familiar, social, educacional o laboral. Vale asimismo ponderar, que la norma no exige, una acreditación judicial de dicha discapacidad ni fija porcentuales mínimos o máximos en ese sentido.
A la luz de lo velozmente analizado, se advierte, que el actual Ordenamiento Jurídico Nacional ha creado un instituto del cual pueden echar mano quienes sean padres o hijos de esta población etaria, pues prevenir el futuro de nuestros afectos , quizás más vulnerables, hoy tienen marco legal que asegura su eficacia al momento de llegar a ser necesario. Por ello, los invito como siempre a "Ejercer sus Derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios".
Dra. Silvina Cotignola / Abogada Especializada en Discapacidad y Familia / smlcoti@ciudad.com.ar
